当前,我国人民法院对“悼念权”这种新型权利诉讼的裁判结论表现出明显的肯定和否定两种立场。 其中,有持否定立场的法院运用法外空间理论,主张我国立法没有明文规定“悼念权”,故“悼念权”纠纷应由习俗、道德调整,属于不应由法律调整的法外空间,不属于我国人民法院民事诉讼的受理范围。 这一裁判思路和结论是对法外空间理论的误解,并且对法外空间的司法认定缺乏必要的说理论证,未能理顺法外空间与“法内空间”及法律漏洞的关系。 相反,“法无明文规定”不能认定为法外空间,习俗、道德调整领域不是应然的法外空间,不构成法律漏洞也不能认定为法外空间,法外空间的认定权属于立法而不属于司法。
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